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沈勇平: 法  治

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                      德国国会大厦(Reichstag)圆顶

 

法治是规范政府权力的行使(法治政府)和保障公民权利的行使(法治社会)。《牛津法律大辞典》对法治的释义:“一个无比重要的、但未被定义、也不是随便就能定义的概念,它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性,如正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念,它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”亚里士多德认为,法治是法律获得普遍服从,而且服从的法律是善法。恶法非法,自然法高于实在法,恶的实在法不符合自然法。纽伦堡审判中,作恶者以执行纳粹法律为借口替自己脱罪,法官认为实行种族灭绝的纳粹法律是恶法非法。  

宪法确立主权在民,规定国家权力由公民权利产生,目的是保障公民权利和限制政府权力。“宪法”一词源于拉丁文,原意是组织、确立。英国是不成文宪法,由《权利法案》、《人身保护法》、《王位继承法》、《国会法》等宪法性法律和政治惯例、司法判例构成。1787年的美国宪法是第一部成文宪法,1791年的法国宪法(以《人权宣言》为序言)是第一部欧洲成文宪法。

中国古语中的“宪”、“宪法”,相当于现在的“法”,中国第一部成文宪法是模仿《日本帝国宪法》(1889年)制定的《钦定宪法大纲》(1908年)。由君主制定的宪法是钦定宪法,由君民共同制定的宪法是协定宪法,由国民(议会、制宪议会、全民公决)制定的宪法是民定宪法。

萨托利把宪法分为保障性宪法(或规范宪法)、名义性宪法(或名义宪法)和字义性宪法(或语义宪法)。以保障公民权利为目的的宪法是保障性宪法,实施保障性宪法就是宪政。名义性宪法是不受制约的政府制定的名义上的宪法,用于表明自己的“合法性”。字义性宪法在字义上与保障性宪法一样,但被搁置,这种宪法又被称作“冒牌宪法”。

1946年的《中华民国宪法》就是字义性宪法,被《动员戡乱时期临时条款》冻结搁置四十三年,直到1990年代真正实施才变成保障性宪法。而大陆中共先后制定的四部宪法(1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法)都是名义性宪法,公民权利没有保障,政府权力不受限制。美国大法官克拉克说:“摧毁一个政府的最好办法就是让它不遵守自己制定的法律,特别是它自己制定的宪法。”

司法审查或违宪审查,是司法部门(最高法院或宪法法院)审查立法部门和行政部门是否违宪。司法审查是三权分立下司法权对立法权和行政权的制衡。违宪审查是将宪法司法化,1803年美国最高法院首席大法官马歇尔在审理“马伯里诉麦迪逊案”中开创了违宪审查。与英美法系负责违宪审查的最高法院不同,在大陆法系国家专门设立宪法法院负责违宪审查。中国大陆的法院设立了行政庭负责审查行政部门是否违法,但没有专设部门负责违宪审查,这也是宪法不能实施的一大原因。再深究,就是没有独立的司法,就不会有违宪审查;而没有宪政民主,也不会有司法独立。

法律应该是保护公民权利不受侵犯的,既不受个人侵犯,也不受政府侵犯。但在非宪政民主国家,法律除了有维持秩序的功能,还有可能被用作政治迫害的工具,如中国大陆的刑法和刑事诉讼法,除了用于打击犯罪,还会用来打压异见人士。

在非宪政民主国家,不可能有司法独立,尽管在一般的刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中,大致能维护司法公正,但也出现了诸多司法不公和司法腐败现象。如在行政诉讼这种“民告官”的案件中,司法部门明显偏袒行政部门,即通常说的“官官相护”。在民事诉讼中,存在严重的司法腐败,法官吃了原告吃被告,当事人相信关系,不相信法律。而在刑事诉讼中,公检法人员为了业绩和升职,制造了大量的冤假错案;除此之外,公检法等机关在办理政治犯和良心犯等案件时,又变成了专政工具。由于遭受到司法不公,不少当事人以杀害法官作为报复,法官其实也是司法不公的受害者,而司法不公又是极权专制的产物,所以也可以说,正是法官所维护的体制害了自己,正如当年刘少奇们自己害死了自己。光是反对和谴责暴力解决不了问题,要反对和谴责极权专制才是解决问题之道。

培根在《论法律》中说:“一次不公正的审判,其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流,而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”托马斯·潘恩则说:“在专制政府中,国王便是法律,同样地,在自由的国家中法律便应该成为国王,而且不应该有其他的情况。”

法治政府即依法行政,要求政府部门及其工作人员法无授权不可为,但他们不是不作为,就是乱作为。纳税人养活政府,就是希望政府提供公共服务,政府不尽职尽责为民众服务,这就是不作为;政府官员进行权钱交易,公安部门进行政治迫害,这些都是乱作为。

法治社会要求全民守法,但政府带头违法以及司法不公,严重损害民众的守法意识。美国法学家伯尔曼在《法律与革命》一书中说:“法律必须被信仰,否则它将形如虚设。”当然,这里的法律是指良法而非恶法,恶法非法。

要想成为法治国家,首先要建设法治政府,为全民守法树立榜样。法学家德沃金在《认真对待权利》一书中就说:“如果政府不给予法律获得尊重的权利,它就不能够重建人们对于法律的尊重。如果政府忽视法律同野蛮的命令的区别,它也不能够重建人们对于法律的尊重。如果政府不认真地对待权利,那么它也不能够认真地对待法律。”

没有真正的民主也不会有真正的法治,比如新加坡,选举法就很不合理、很不公正,违背法治精神,赢得近40%选票的反对派在议会席位还不到7%。另外,一党独大的人民行动党,还利用法律对反对派进行打压和迫害,在李光耀时代尤甚,这是典型的司法不公。宪政学者蔡定剑就说:“民主需要法治,这没有错。但没有民主哪里会有真正的法治?这可不是鸡生蛋、蛋生鸡的问题。没有民主,权力专断滥行,法治从何而来?法制只能是治民的。历史已经证明,民主是现代法治的基础。”

司法相对独立、相对公正,政府学会依法办事,民众学会守法,有利于民主化,但强调法治优先于民主显然是不成立的,没有民主就不会有法治和司法独立。即便以“法治”闻名的香港,也算不上是真正的法治(如新闻自由和出版自由受到打压),其原因跟新加坡一样,因为缺少真正的民主制度。

没有民主不会有法治,有了民主也不一定会有法治,比如实现了民主的印度就没有建立完善的法治。但有了民主会为完善法治奠定基础,也可以说,在自由民主的国家基本上都实现了法治,有的选举民主国家即便没有实现法治,也只是时间问题。

法治的目的是保障公民的权利和自由。罗隆基认为,人权是法治目的,法治是人权护卫。洛克说:“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由……哪里没有法律,哪里就没有自由。”密尔在《论自由》中为自由定了一个“不伤害”原则:个人言行只要不伤害他人,他人就无权干涉;个人言行若伤害他人,那就得承担责任。“第一,个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害,个人就不必向社会负责交代。他人若为着自己的好处而认为有必要时,可以对他忠告、指教、劝说以至远而避之,这些就是社会要对他的行为表示不喜或非难时所仅能采取的正当步骤。第二,关于对他人利益有害的行动,个人则应当负责交代,并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚,假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它自己的话。”严复将《论自由》译为《群己权界论》,也就是自己个人与国家社会之间的权利有界限,而界定的标准是法治。

法治的进步,一方面可以延续威权的统治,另一方面也可以为民主转型奠定基础。而法治的倒退,会加速威权统治的结束,也会对民主转型不利。人权律师通过个案介入司法,既维护了当事人的权利,也促进了法治的进步。而公检法违法办案,既损害了司法公正,也破坏了法治建设。

人人平等是法治的一个基本要素,但是有人就超越法律之上,成为特权阶层。现行宪法第五条规定:“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”但事实上,权大于法,权力越大的组织和个人,就越不把宪法和法律当回事。理应带头遵守宪法和法律的他们,反而带头糟蹋宪法和法律。  

现在政府不守法,还好意思提倡德治,这就好比妓女提倡良家妇女要守贞操。反对德治,不等于反对道德。德治通常是人治和专制的产物,法治政府无权搞德治,法无授权不可为,政府不守法越权搞德治是破坏了法治,也损害了道德。殊不知政府不守法就是最大的不道德。

法治与宪政民主相兼容,法治与极权专制不兼容。孔斯坦(贡斯当)认为,宪法是“人民自由的保证”。“自由主义意味着法治和宪政国家。”“没有正义就没有公共安全,没有法律就没有正义;而没有开放的政体,就没有法律。”孟德斯鸠说:“人们曾经想使法律和专制主义并行,但是任何东西和专制主义联系起来,便失掉了自己的力量。中国的专制主义,在祸患无穷的压力之下,虽然曾经愿意给自己戴上锁链,但都徒劳无益;它用自己的锁链武装了自己,而变得更为凶暴。”


 

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